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教育是感化和挽救方针的基础，感化和挽救依赖教育手段实现。
第一，不正确实施家庭教育要件认定不准确，对不属于家庭教育的家长行为适用家庭教育指导令。[15]（二）法院基于现实考虑对家庭教育指导令回避适用在法院适用家庭教育指导令制度实践中，除存在前述过度适用之外，尤其值得注意的可能是适用不够的问题。
而家庭教育指导令调整的是家长不合法的家庭教育行为，即对突破法律底线的家庭教育行为的干预，强制失职家长接受指导的恢复性和补救性家庭教育干预措施，是第二性规则、保护性规则或救济性规则，属于家庭教育法律实现的非正常形式。但是由于家庭教育促进法对家庭教育指导令的规定简单，孤立地体现在第49条之中，使得这一制度逻辑和理念很难被厘清和把握。《家庭教育促进法》对家长行为类适用条件的三个构成要件是充分且必要条件，即适用家庭教育指导令，不仅要全面权衡三个要件，而且必须准确把握行为与损害之间的因果关系。儿童福利理念承认儿童的社会弱势地位，强调成人社会和政府的责任，要求国家和社会不断改善和发展儿童福利，确保实现儿童利益最大化。[1]该法规定了家长[2]承担家庭教育的主体责任，明确了国家和社会为家庭教育提供指导、支持和服务的具体义务，并赋予公安机关、检察院、法院适用家庭教育指导令——强制失职家长接受家庭教育指导（强制亲职教育）的权力，进一步确认了家庭教育指导令制度的重要性，家庭教育指导令制度构建思路变得更加清晰。
第40条规定：公安机关接到举报或者发现未成年人有严重不良行为的，应当及时制止，依法调查处理，并可以责令其父母或者其他监护人消除或者减轻违法后果，采取措施严加管教。二是，家庭教育指导令的撤销和变更程序。在确认行政法规应予适用之后，应再次适用比例原则，检验强制性规定是否以及如何对法律行为效力产生影响。
前者可以归类于基本权保护型规范，后者可以归类于公益实现型规范，逻辑上仍然不会在同一层面上兼具两种性质。本文选择法释义学而非更为常见的法教义学的提法，原因有二：其一，法教义学的几种用法大多对应于部门法学，因部门法学有其根本教义——如民法中的私法自治，即使信赖责任也不过是私法自治这一基本教义的一种表达——所有的部门法教义学体系都在同一基本教义下展开，而本文所要处理的，恰是如何跨越法域沟通不同部门法基本教义这一问题。换言之，需要将适用的规范进一步释义学化。比如侵权法中的过错相抵就是完全可共量的利益衡量，而宪法上的务实协调原则则建立在基本权抽象不可共量的基础上，比例原则又建立在一定条件下的可共量性基础上（正当性、妥当性、必要性原则满足之后，才有均衡性原则的适用）。
黄忠：《违法合同的效力判定路径之辨识》，《法学家》2010年第5期，第64页以下。究竟基本权与基本权、基本权与公益的冲突何在，虽然上文已尽可能给出很多对论证义务及过程的控制方法，但还是留给司法者相当大的裁量空间。
[27]王利明：《论无效合同的判断标准》，《法律适用》2012年第7期，第2页以下。此处容易陷入的误区，恐怕就是如日本学者山本敬三一样，一方面主张此时对基本权保护应禁止过剩介入，将广义的比例原则引入公益和基本权的衡量，就妥当性原则、必要性原则与狭义比例原则[45]一一加以判断，为司法者划定基本权保护的上限。但是，无论是务实协调原则还是比例原则，都不像三段论推理一样具有高度的可操作性。[21]姚明斌也认为，面对丰富的实务类型，规范对象的三分有些捉襟见肘。
将强制性规定分为效力性规定与管理性规定，将公序良俗依事案特征进行类型化，这样的努力不独见于我国学界，在同为法继受地区的日本以及我国台湾地区，过去几十年间也一直不乏见到。用法解释的语言来说，即有疑义时从有效。但从案件事实出发的类型化，理论上无法穷尽所有的案件事实类型，故经常会出现交叉、缺漏与滞后。史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第339页以下。
民法总则从社会公共利益回归到公序良俗的表述，可以说是正本清源的第一步，但公序良俗的表述仍是行百里而半九十。对于务实协调原则与下述比例原则以及以往的综合判断说之间的关系，此处需要说明的是，从最广义而言，这三者都含有利益衡量或成本收益分析的观念，但比起利益衡量的观念，不同法律制度中利益衡量的具体基准和方法在释义学上的操作更为重要。
（2）司法的基本权保护义务除却狭义立法与行政立法负有基本权保护义务之外，司法作为国家行为的一种，当然也应发挥基本权保护的作用。[46]山本敬三：《公序良俗論の再構成》，有斐阁2012年版，第63页以下。
与前一种基本权相互冲突的类型不同，以公益限制私法自治背后的基本权，进而使法律行为无效，只涉及到一项基本权的限制。因此，影响法律行为效力的强制性规定的规范意旨，或者是实现其他基本权保护的需要，或者是实现公共利益的需要。[31]需要注意的是，法官在这里通过处理基本权冲突来保护基本权，并非单纯的基本权保护义务问题。也就是说，从宪法角度来看，这里或者是基本权与他基本权冲突而受限，或者是基本权因单纯公益而受限，而基本权受限的宪法效果投射于民法之上，即是法律行为的无效。[26]关于单纯的基本权因公益受限的释义学分析，中文世界早期的论文可见李建良：《基本权利理论体系之构成及其思考层次》，台湾《人文及社会科学集刊》第9卷（1997年）第1期，第60页以下。[27]民法总则第153条第1款规定：违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。
章程，法学博士，浙江大学光华法学院副教授。但由于国家在大部分情形下对自由权并无保护义务，或纵有保护义务，在法律和行政法规层面大体都已经设定了强制性规定，所以下位法的自由权规定为强制性规定的并不多，讨论基本权保护型强制性规定下位法的意义也就不大。
从司法者来看，其裁判行为受基本权拘束，而从裁判结果来看，基于基本权视点去操作的结果，就是法律行为的有效或无效、民事权利的优先劣后。1.基本权保护型强制性规定第一种类型的强制性规定，其目的是保护其他基本权。
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。故而特别需要注意的是，对基本权的阐释要回归本土、回归社会，对于由社会形成的基本权（如隐私权等人格权）尤其如此，方能避免本文建议的方法可能存在的风险。
但就法学方法而言，无论何种类型化的研究，最终都必须走向释义学，才能提供稳定的评价系统。但是，强制性规定或公序良俗影响法律行为效力的问题则全不相同，其横跨公私法域而求调和，溯洄而解之，很可能是私法自治这一原则与其他法律原则（如人格尊严、言论自由等）的冲突，而这些原则冲突的操作方法，与原本奉私法自治为唯一教义的民法释义学全然不同。[25]参见陈怡凯：《基本权之冲突：以德国法为中心》，台湾大学1994年硕士论文，第15页以下。但此问题已超越狭义法释义学的范畴，非本文所能承载。
[13]而在公序良俗的研究上，类型化更是主流，日本学者我妻荣和我国学者梁慧星都整理有各自的类型，[14]于飞十年前的博士论文也整理了德、日公序良俗的案型分类，并在此基础上提出我国未来的可能分类。[29]因此严格来说，我国对于强制性规定的操作方法，还不能完全承袭其他法域的讨论，如在上述其他法域，法律与行政法规以下位阶的强制性规定影响法律行为效力的情形，一定放在强制性规定影响法律行为效力中加以讨论，而在我国，则有可能放在公序良俗（公共利益）影响法律行为效力中加以讨论，此中区际不可不察。
是故，给社会公共利益与公序良俗留下空白的部分，逻辑上就只有在法律与行政法规未成文化、但是仍需以基本权保护为由限制合同效力的情形。因为这样作成行政行为之时，就实现公益限制人民权利的一面，需从比例原则为之，就保护他人基本权而限制另一基本权的一面，又要从基本权冲突的逻辑。
[16]以于飞关于公序良俗的八类型（基本权利保护类型、危害国家公序行为类型、危害家庭关系行为类型、违反性道德行为类型、射幸行为类型、限制经济自由行为类型、暴利行为类型与违反消费者保护行为类型）论，作者也自认这种类型化有迟延性、滞后性、不周延性、矛盾性这些弱点。进而言之，即使是对于旨在实现公益的强制性规定，姚明斌提出的基于规范内部要点以及个案外部要点进行综合判断的方法虽然已经给出了相当明确的标准，但其依然忽视了作为前提的规范本身的正当性审查，[20]以及能否主张部分无效等问题。
关于合同法第52条第4项社会公共利益比较完整的裁判整理，参见高放：《合同无效制度中的社会公共利益研究》，浙江大学2015年博士论文。[4]成立要件与生效要件的区分及积极生效要件与消极生效要件的区分，在逻辑上看似是两个问题，实则此二者在一些学者的体系中是同一个问题，比如苏永钦就只区分成立要件、特别生效要件和阻却生效要件，并以行为能力、意思表示瑕疵均仅涉及私法自治为由，将二者均归于成立要件之列。但依笔者所见，此种情形在具体规范上实属罕见，在行政法上亦尚未有探讨。该案中双方约定了5年的竞业限制期限且未约定相关经济补偿金。
进入专题： 基本权理论 法律行为 跨法域释义学 。反垄断法制、风险行政因为高度的专业行政的要求，通常会大量运用授权规范、概括条款、不确定法律概念等方式进行行政管制，以应对复杂多变的管制对象。
参见前引[9]，姚明斌文，第1285页。[54]换言之，对于公序良俗，日本法采取一条文主义，而德国法则将公序与良俗分置两条。
但即使是消费者权益保护法这类既保护消费者基本权又保护市场秩序的立法，在某一具体法条上一般也不会兼采两种理由，最多只是通过消费者基本权保护而客观上达到市场秩序维持，或者与此相对，以维持市场秩序为目的，客观上对消费者起到保护效果。是否有不使合同无效，但依然能够实现公益保护的手段可以选择——例如不使得合同无效，而仅仅在行政法上课以不利益，甚至在刑法上入罪。